精神と時の部屋に咲く向日葵

司法試験合格後の日常と法曹になるまでの道程を綴ったブログです。

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1問目
 第1 設問1
  1  本問法律は対象者が酒類を提供する飲食店を営む自由を侵害し違憲ではないか。
  2  まず、この自由は営業の自由であり、明文がないが22条1項で保障されると解する。けだし、職業選択の自由は営業の自由が認められて初めて意味があるからである。
  3(1) もっとも、営業の自由も絶対無制約でなく、「公共の福祉」(12条後段、13条後段、22条1項)による必要最小限の制約に服する。
   (2) では、いかなる制約が許されるか。違憲審査基準が問題となる。
       思うに、営業の自由のような経済的自由権は、精神的自由権に比して裁判所の判断能力は十分でないし、いったん制約されても民主政の過程で回復可能である。したがって、合理性の基準が妥当する。  
       ただ、経済的自由権といっても国民の健康・安全に対する弊害を防止するための消極目的規制は、社会経済政策のための積極目的規制に比して裁判所の判断になじむから、やや厳格に判断すべきである。
       そして、目的が混在している場合は、規制態様も加味して考慮する。
       本問では、飲酒による自己及び他者の安全に対する弊害を防止するため、及び種々の社会的費用への影響という社会経済政策のためという両目的が混在している。そして規制態様は免許制またはその取消しという厳しいものである。そこで、目的が重要で、手段と目的の間に実質的関連性がある場合に限り制約が許されると解する。
  4  これを本問にあてはめる。
   (1)目的
      まず、本問法律の目的は、酒類に到酔性・依存性があることから飲酒者自身の健康・他者への加害を防止し、また種々の社会的費用への影響にかんがみてこれらの弊害を防止しようというものであり、目的は重要である。 
   (2)手段
     ア まず、免許制にすることは確かに制約の程度として小さくはない。しかし、飲食店で酒類を提供するのは上記弊害を考慮すると資格ある者に限るべきであり、目的との間に実質的関連性がある。
     イ 次に、酩酊者への酒類の提供を免許取消事由とすることは、酩酊者は前述の弊害が特に大きいことからすれば、確かに目的との一応の関連性はある。しかし、目的を達成するには注意や罰金・科料によれば十分であり、いきなり免許を取消すことまでは必要でない。したがって、目的との間に実質的関連性はない。
   (3)よって、法律の前段は必要最小限の制約といえるが、後段はいえない。
  5  以上より、法律前段は対象者の酒類を提供する飲食店を営む自由を不当に侵害するものでなく合憲であるが、後段は22条1項に反し違憲である。
 第2 設問2
  1  本問法律は対象者の飲酒の自由を侵害し違憲ではないか。
  2  まず、飲酒の自由について明文はない。しかし、人権の固有性(11条後段、97条後段)から、あらゆる生活領域における一般的行為の自由の一態様として、13条後段により保障されると解する。この場合、制約の可否は人格的生存に必要不可欠か否かなどを考慮して考える。
  3  ここに、人権も「公共の福祉」による必要最小限の制約に服す る。そこで、違憲審査基準が問題となる。
     思うに、飲酒は日常生活に必須のものではないが、生活を豊かにするものであり人格的生存の周辺部分をなすある程度重要な人権である。そこで、目的が重要で、手段と目的の間に実質的関連性がある場合に限り制約が許されると解する。
  4  これを本問にあてはめる。
   (1)目的
      まず、本問法律の目的は、前述のとおり酒類のもたらす弊害を防止するためのものであり、重要である。
   (2)手段
      この点、確かに道路、公園、駅その他公共の場所は多数の人がいるため、前述の弊害のうち他者加害の危険は大きいため制約は許されるとも思える。しかし、あと2つの目的である自己への弊害や社会的費用への影響は公共の場所であるかとはなんら関係がない。また、他者加害の点についても、単に飲酒を楽しむだけの者もいることからすれば、現に危険性のある者について個別に注意するなどの対応をとれば十分であり、拘留・科料は行き過ぎた制約である。したがって、目的との間に実質的関連性はない。
   (3)よって、必要最小限の制約とはいえない。
  5  以上より、本問法律は対象者の飲酒の自由を不当に侵害し、13条後段に反し違憲である。
                                                                  以上


2問目
 第1 41条との関係
  1  裁判所法を改正して最高裁判所(以下最高裁と略す)に法案提出権を認めることは、内閣の法案提出権は国会単独立法の原則を定めた41条(「唯一の立法機関」)に反し違憲ではないか。
  2(1) 思うに、41条の趣旨は、主権者たる国民(前文1段、1条後段)の代表機関たる国会(前文1段、43条1項)に立法権を独占させることによって、立法に民意を反映させ、もって国民の権利自由を守る点にある。
       そうであれば、最高裁や内閣の法案提出権は認められないようにも思える。
   (2) しかし、法案提出は審議・議決と異なり、立法の本質ではない。
       そして、最高裁に法案提出をさせることで、立法に司法に関する専門知識を反映させることができる。
       また、内閣に法案提出をさせることで、立法に行政に関する専門知識を反映させることができる。
  3  よって、いずれも41条には反しないと考える。
     以下、さらに検討する。
 第2  最高裁と内閣の比較
  1  このように41条には反しないが、他の規定に反しないか。最高裁と内閣の機関としての役割から検討する。
  2(1)最高裁は、法の支配(81条、98条等)の下、政治過程で 侵害されがちな少数者の人権を守る役割を担う非政治的機関である。
      そのため、国会を含めた政治部門とは一線を画すことが期待されている。
   (2)内閣は、議院内閣制(66条3項、67条、68条1項、6 9条)の下、民主的責任行政を実現する役割を担う政治的機関である。
      そのため、国会との協働が期待されている。
   (3)このような役割の違いが、結論の違いをもたらしうる。
  3(1)思うに、最高裁に法案提出を認めることは、自らが提出した法案について違憲審査権(81条)を行使することとなり、裁判の公正に疑義が生じる。
      また、最高裁が法案提出することにより、司法の政治化が生 じ、少数者の人権保障という目的の達成が困難になる。
      確かに、本問法律の内容について最高裁の意見を反映させる必要はあるが、憲法は規則という形でのみこれを認めていると解すべきである(77条1項)。これは、内閣と違って72条のような規定がないことからもわかる。
      よって、裁判所法を改正して最高裁に法案提出権を認めることは41条には反しないが、最高裁の役割を定めた76条1項に反し違憲である。
   (2)これに対して、内閣に法案提出を認めることは、「国務を総理する」(73条1号)との文言に合致する。
      また、内閣が法案を提出することにより、内閣と国会との協働による民主的責任行政という目的がより達成できることになる。           そして、内閣については72条が法案提出を予定している(「議案」)。実際にも、法律の大部分は内閣が提出したものである。
      よって、内閣に法案提出権を認めることは、41条に反せず、内閣の役割を定めた65条にも反せず、合憲である。
  4  このように、最高裁と内閣で結論が異なるのは、非政治的機関である最高裁と政治的機関の役割の違いによるのである。
                                                                  以上


 自己評価A- 法務省評価A
 
人権は今見ると結構雑、ただ時間がなかったのであの場ではこの程度が限界だった。
統治は我ながら美しく対比できていると思う(笑)。意図的に外した司法権の独立があとになって怖くなった。 


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「けだし」の意味わかってます?「なぜなら」って意味で使ってるなら間違ってますよ。
まぁ、そーゆー細かいトコは他でカバーされるんでしょうけど。

2008.03.30 13:23 URL | 甲野太郎 #- [ 編集 ]












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