精神と時の部屋に咲く向日葵

司法試験合格後の日常と法曹になるまでの道程を綴ったブログです。

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突如復活ですが(笑)簡潔にお勧めだけ挙げておきます。
まず、辰巳合格者講義のオールA合格者による現場錬金術。講師はやや過激なこともおっしゃっている感じもあるがかなり的を射ているし、頭が相当切れる感じがする。金太郎飴答案をお勧めしておられるがその真意は聞いてのお楽しみ(少なくとも講師の答案は見たことがないような答案です)。超直前期に子守唄のように聞いていた。
次に、ご存知辰巳永山先生の論文の優等生になる講座。本しか読んでいないが各科目の特質がつかめる(たとえば民法は利益考量重視、刑訴は許容性など)。常に念頭に置くようにしていた。
最後に、セミナー渡邊先生の合格答案の公式。これは直前期に初めてエッセンスだけ聞いたが大変素晴らしい。本番でもほとんど実践できなかったが、マスターしていけるならかなり優位に立てるのではないかと思う。もっと早く聞いてれば1年早く受かったかも?
こんな感じで。
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修習地は第一希望の関西圏に無事収まりました。ひとまずホッとしたという感じです。

明日はセンター試験ですね。雪で相当な混乱が生じるのかなと思いますが、受験生のみなさんが無事実力を発揮できるよう、数年前に受験した先輩として祈っています。

今回は上三法です。簡潔に行きます。
憲法はセミナー工藤先生のフロンティアです。これで憲法の苦手意識が払拭されました。芦部先生の教科書を受験用に加工したような本で、これ1冊で択一(判例は除く)・論文ともOKではないかと思わせるほどいい本だと思います。痒いところにも手が届く形で上手くポイントが整理されており、さすが東大在学中一発合格だと唸りました。自分の中では数個のつまらない誤植を加味しても98点です。一度手にとってみてください。
民法・刑法はシケタイです。さすがにそれなりによくできていると思います。
あまり勉強法の内容を書くと特定できる方も出てくると思いますが、もしわかってもそっとしておいてください(笑)。

自分が商訴でメインにしていたのは辰巳の論点本です。これは重要事項が非常に簡潔にポイントを押えた形で載っています。またこの本は空きスペースが多いので、加工が自由にできます。自分は、足りない点を年内中から年明けぐらいまでにCブックから書き写して、あとは色分けをしたり多少加工したりして使っていました。ほぼ全て重要なことの箇条書きになっているので、論証ブロックや論証カードを覚えるよりよほど効率的で応用が利き、頭を使った勉強ができたと思います(以前書いたとおりこの2年ぐらいブロックの類を暗記したことはほぼありません)。商訴で年明けからインプットに使用したのはほぼこれだけです。あとは判例集や調べものをするのに基本書をチラ見した程度です。おかげで本試験までに10数回回すことができ、知識の定着につながりました。前年色々なものに手を出して広く浅くになってしまった反省から、逆に絞込み・一元化ができたのが非常によかったと思います。
論点本に限りませんが、みなさんも自分に合った数少ない教材を反復してやっていただくのがいいと思います。定着率が違ってくるはずです。

久々に多少参考になるかもしれないことが書けました(笑)。時間は一時期よりあるのでなんとか書いていきたいと思います。話題は様々になると思いますが勉強のことも気が乗った時に書きます。何かありましたらコメントでもいただければと思います。
1問目
 第1 携帯電話を差し押さえた行為の適法性
  1  差押えには原則として差押令状が必要である(憲法35条、法218条1項前段)。その趣旨は司法的抑制により不当な人権侵害を防止する点にある。
  2(1) そこで、例外的に逮捕に伴う差押え(220条1項2号、3項)として認められないか。携帯電話が差押対象物か問題となる。
   (2) 思うに、本条の趣旨は、令状主義の例外として逮捕者の安全を確保し、逃亡・罪証隠滅を防止する点にある。そこで、差押対象物は被疑事実に関連するもの及び逃亡・罪証隠滅のための凶器に限ると解する。
   (3) 本問で、覚せい剤の密売は、持ち運びが便利であり、仕入先・買い手と容易に連絡が可能な携帯電話を使うのが通常であるから、携帯電話は被疑事実に関連するものである。
   (4) したがって、本条により例外的に逮捕に伴う差押えが認められる。
  3(1) しかし、内容を確認せずに差押えることは許されるか。
   (2) 思うに、これは不当な人権侵害の恐れがあるから原則として否定すべきである。
       もっとも、捜査の必要性も否定できない。そこで、①対象物に被疑事実に関連する内容が含まれる高度の蓋然性があり②内容を確認することが困難であり③罪証隠滅の恐れがあり④犯罪の性質からの必要性が高い場合に限り例外的に許されると解する。
   (3) 本問で、前述のように携帯電話には覚せい剤譲渡に関連する内容が含まれる高度の蓋然性があり(①)、メモリーは情報が多く内容を確認することは困難である(②)。また、確かに甲は逮捕されているが仕入先や買い手による罪証隠滅の恐れがあり(③)、覚せい剤譲渡は重大犯罪かつ密航性があるし、多数人が関係する犯罪であり必要性が高い(④)。
   (4) したがって、例外的に許される。
  4  よって、適法である。
 第2 メモリー内容を精査した行為の適法性
  1  本件精査は対象物の形状・性質を五官の作用で強制的に認識する
   検証にあたり、無令状で認められないとも思える。
  2(1) しかし、「必要な処分」(222条1項本文前段、111条2項1項前段)として許されないか。
   (2) 思うに、本条の趣旨は差押えの実効性を担保すべく社会通念上相当な行為をなしうることとした点にある。そこで、社会通念上相当な行為に限り許されると解する。
   (3) 本問で、メモリー内容の精査は本人や他人のプライバシー侵害の危険が高い。そこで、本件精査がこれらに配慮して必要以上のプライバシー侵害を避けるという社会通念上相当な方法でなされた場合に限り、「必要な処分」として許される。
  3  よって、この場合に限り適法である。
 第3 Aを現行犯逮捕した行為の適法性
  1(1) 前提として、Aが乙を欺いて覚せい剤を出させた行為は適法か。
   (2) まず、本件捜査は「強制の処分」(197条1項但書)か。「強制の処分」ならば法の根拠なく認められないため問題となる。
   (3) 思うに、強制処分法定主義の趣旨は、意に反して重要な権利利益を制約する処分に厳格な手続を課す点にある。
       そこで、「強制の処分」とは意に反して重要な権利利益を制約する処分をいうと解する。
   (4) 本問で、乙はAが欺く前にすでに甲との約束により任意に覚せい剤を所持していたのであり、乙の意に反して重要な権利利益を制約しているわけではない。
   (5) したがって、「強制の処分」ではない。 
  2(1) そうだとしても、適正手続(憲法31条)の点から、任意処分としても「必要な」行為しかなしえない(197条1項本文)。
   (2) そして、本問でAが欺く前に元々乙は覚せい剤を所持しており、捜査機関が意図や身分を秘して人に犯罪を唆し犯行に出たところを逮捕するいわゆるおとり捜査そのものではないが、欺いている点に疑義が生じる。
      そこで、①必要性②相当性が認められる場合に限り許されると解する。
   (3) 本問で、覚せい剤所持は重大犯罪で密航性があり、多数人が関係するものゆえ必要性がある(①)。また、Aは甲を名のって「約束の物は持ってきてくれましたか」と言っただけであり、その際に必要以上の働きかけや暴力などを行っていないから相当性がある(②)。
   (4) したがって、「必要な処分」として許される。
  3  よって、適法である。
  4  そして、この適法な行為を前提として乙は「現に罪を行い」といえ、現行犯逮捕(212条1項)も適法である。
                                            以上
 

2問目
 1(1) 本件ビデオテープは甲の犯行を立証するためのものであり実質証拠として用いる場合である。
  (2) そして、これは刑罰権の存否を画する事実であり、「事実」であるから証拠能力が必要である(証拠裁判主義、317条)。その趣旨は事実認定に適正手続(憲法31条)を及ぼす点にある。
     そのため、①要証事実に対する必要最小限の証明力(自然的関連性)②裁判所の心証形成に類型的に誤った判断をもたらす危険のないこと(法律的関連性)③証拠禁止に触れないことが必要である。
  (3) 以下、順に検討する。
 2 ①自然的関連性
 (1) 放火現場に甲がいたことを内容とするビデオテープは犯行に対する必要最小限の証明力がある。
 (2) 確かに、ビデオテープ及び前提たるテレビ放映は編集・変造が容易である。しかし、これらは専門家の調査や撮影者への尋問により判断できるし、テレビ放映されているから調査も容易である。 
 (3) よって、自然的関連性はある(①)。
 3 ②法律的関連性
 (1)ア まず、テレビ放映及びビデオテープの作成過程は供述証拠か。供述証拠ならば伝聞法則の適用を受け、同意(326条1項)なき限り原則として証拠能力が否定される(320条以下)ため問題となる。
    イ 思うに、伝聞証拠の法律的関連性が原則として否定される趣旨は、供述証拠は知覚・記憶・表現・叙述の各過程を経て公判廷に検出されるため各過程に類型的に誤りの混入する危険が高く、被告人の反対尋問権(憲法37条2項)を保障する必要がある点にある。
      そして、テレビ放映及びビデオテープは各過程が機械的方法により作成されるため、類型的に誤りの混入する危険が低い。
    ウ したがって、作成過程は供述証拠ではない。
 (2)ア そうだとしても、供述内容が伝聞法則の適用を受けないか。
    イ 思うに、前述の趣旨から、伝聞証拠とは供述内容の真実性が問題となる場合であり、要証事実との関係で相対的に決すべきである。
      本問は、放火現場にいたというインタビューの内容の真実性が問題となる場合であり、伝聞証拠である。
      したがって、伝聞法則の適用を受ける。
    ウ 本件では「被告人の供述」であり、322条1項を検討する。
 (3)ア まず、放火現場に甲がいたということは「被告人に不利益な事実の承認」(同本文前段)である。
    イ そして、テレビのインタビューは私人が行ったものであり、「任意にされたもの」(319条1項参照)といえる(同但書)。
    ウ ただ、「署名若しくは押印」(同本文前段)は不要と解する。けだし、法が署名・押印を要求した趣旨は二重の伝聞過程を払拭する点にあるところ、前述のように作成過程は非供述証拠だからである。
 (4) したがって、322条1項の要件を満たす。
 (5) よって、例外的に法律的関連性がある(②)。
 4 ③証拠禁止に触れないこと
 (1) これについては、明文ないが違法収集証拠排除法則が問題となりうる。
 (2) この点、確かに捜査機関が無断でビデオテープに録画することはプライバシー侵害の面があることは否定できない。
     しかし、テレビ放映されたものをビデオテープに録画することは本来誰にでも自由に許されており、そもそも違法とまではいえない。
 (3) よって、証拠禁止に触れない(③)。
 5  以上より証拠能力が認められ、裁判所はこのビデオテープを証拠として採用できる。
                                            以上


 自己評価B 法務省評価A
1問目はおとりじゃないと断言したことがどうなるか怖かった。
2問目はこんなもんで十分だしこれ以上書けなかった。
1問目
 第1 第一審と控訴審との関係
  1  控訴審とは、事実審たる第二審をいう。
  2(1) 控訴審においては、いわゆる続審制が採用されている。ここに、続審制とは、第一審の審理の結果に控訴審での審理を合わせて判断
するものをいう。
   (2) このように続審制を採用していることは種々の規定に現れている。
     ア まず、「第一審においてした訴訟行為は、控訴審においてもその効力を有する」とする298条1項は、控訴審が第一審を踏まえて審理することを予定しているといいうる。
     イ また、「当事者は、第一審における口頭弁論の結果を陳述しなければならない」とする296条2項も同様に控訴審が第一審の結果をも合わせて審理することを予定しているといいうる。
     ウ さらに、擬制自白(159条1項)における「弁論の全趣旨」(同ただし書)は控訴審までを一体として判断するとされている。 
  3  すなわち、続審制により第一審と控訴審は、控訴審が第一審の審理と自己の審理を合わせるため、一体的であるという関係にある。
 第2 背景にある考え方
  1  このように続審制を採用する以上、控訴審においても訴訟資料の収集・提出を当事者の権能かつ責任とする弁論主義が妥当するはずである。
     そのため、適時提出主義(156条)の制約はあるものの(297条本文参照)、原則として攻撃防御方法の提出は自由のはずである。ここに、攻撃防御方法とは、原告の本案申し立て及び被告の反対申し立てを基礎付けるために提出する一切の資料をいう。
  2(1) しかし、訴訟の迅速・経済(2条参照)という民事訴訟の根本理念を達成するには無用な控訴を避けることが望ましく、そのため法は第一審での審理を充実させようとしている。
   (2) すなわち、準備書面(161条)、準備的口頭弁論(164条以下)・弁論準備手続(168条以下)・書面による準備手続(175条以下)や、当事者照会(163条)により第一審を充実させている。
  3  このように、背景には迅速・経済の点から控訴審での審理をできるだけ制限的に行おうという考え方がある。
 第3 控訴審における攻撃防御方法の提出に関する民事訴訟法の規律
  1  上記考え方により、法は控訴審における攻撃防御方法の提出を制限している。
  2(1) まず、第一審同様、適時提出主義及びこれを担保する時機に後れた攻撃防御方法の却下などの規定(157条1項2項、157条の2)は準用される。
       また、説明義務の規定も準用される(298条2項)。
   (2) これに加えて、控訴審においてはまず「裁判長は、当事者の意見を聴いて、攻撃若しくは防御の方法の提出・・・をすべき期間を定めることができる」(301条1項)とし、これにより攻撃防御方法の提出が制限される。規則181条1項も同様である。
       さらに、「前項の規定により定められた期間の経過後に同項に定められた期間の経過後に同項に規定する訴訟行為をする当事者は、裁判所に対し、その期間内にこれをすることができなかった理由を説明しなければならない」(301条2項)。これにより、間接的に攻撃防御方法の提出が制限される。規則181条2項も同様である。
  3  以上のように、控訴審における攻撃防御方法の提出に関し、民事訴訟法は制限的に規律している。
                                            以上  


2問目
 第1 設問1
  1(1) 甲の後訴は既判力に触れないか。
   (2) 既判力とは、確定判決に生ずる後訴への拘束力をいう(114条1項参照)。その趣旨は紛争解決の実効性を図る点にあり、手続保障が及んだことにより根拠付けられる。
       そして、本件後訴は前訴と同一訴訟物であり、既判力に触れ許されないようにも思える。
   (3) しかし、法律関係は移り変わるものであり、既判力は基準時における法律関係に生じるにすぎない。そして、当事者は事実審の最終口頭弁論終結時まで攻撃防御方法を提出できるから、この時点が基準時である。
   (4) したがって、基準時後の新事由があれば既判力には触れないため、基準時後の事実・権利が審理判断の対象となる。
  2(1) もっとも、甲の後訴は訴えの利益がないのではないか。
   (2) 訴えの利益とは本案判決をすることの必要性及び実効性を個々の請求内容について吟味するための訴訟要件である。
       そして、勝訴者が同一訴訟物について後訴を提起する場合は原則として訴えの利益がない。
   (3) したがって、例外的に訴えの利益を肯定する事情がないかが審理判断の対象となる。
 第2 設問2
  1  乙の後訴での主張は既判力に触れないか。
  2(1) 思うに、既判力は原則として主文に生じる(114条1項)。その趣旨は、紛争解決のためには通常これで十分であり、広げると審理が硬直化するし必ずしも手続保障が及んでいるとはいえない点にある。
そして、本件前訴の主文は「乙は甲にA土地を明渡せ」というものと考えられ、甲にA土地所有権があることは理由中の判断にすぎない。
したがって、既判力には触れない。
   (2) もっとも、これでは不当に紛争が蒸し返されることとなる。
       そこで、一定の場合は信義則(2条)により理由中の判断に拘束力を及ぼすべきである。
       ただ、信義則は一般条項ゆえ類型化し、①勝訴者が相容れない利益を追求したり必然的に伴う不利益を免れる場合(矛盾挙動禁止の原則)や、②敗訴者が相手の期待を裏切る場合(権利失効の原則)に限ると解する。
   (3) 本問で、理由中の判断で甲にA土地所有権があるとされており、一物一権主義により乙に所有権はないこととなる。したがって、乙がA土地所有権を主張することは権利失効の原則にあたる(②)。
  3  ただ、これも基準時における判断にすぎないから、法律関係に変動をもたらす基準事後の事実・権利が審理判断の対象となる。
 第3 設問3
  1  甲の後訴は既判力に触れないか。
  2(1) まず、既判力は当事者間のみに生じるのが原則である(115条1項1号)。これは、紛争解決には通常これで十分であり、第三者には通常手続保障が及んでないからである。
       したがって、丙に既判力は及ばないとも思える。
   (2) もっとも、丙が「口頭弁論終結後の承継人」(115条1項3号)にあたれば例外的に既判力が及ぶ。けだし、紛争解決の必要性があり、当事者により代替的手続保障が及んでいるからである。
       そこで、「口頭弁論終結後の承継人」の意義が問題となる。
   (3) 思うに、紛争解決・手続保障の点から、当事者適格を伝来的に取得した者をいうと解する。
   (4) 本問で、所有権に基づくA土地明渡請求訴訟の当事者(被告)適格はA土地の占有者にあり、丙は乙からA土地の占有を譲り受けているから、当事者適格を伝来的に取得したといえる。
   (5) そして、丙は固有の抗弁を有するがこれは後訴で提出できる。
   (6) したがって、丙は「口頭弁論終結後の承継人」にあたり、既判力が及び、甲の後訴は既判力に触れる。
  3  ただ、やはり基準後の新事由があればよく、法律関係に変動を生じさせる事実・権利が審理判断の対象となる。
                                            以上


 自己評価A~E 法務省評価A
1問目は続審ということ以外全くの現場思考。その割には結構書けたと思う。
2問目は何といっても小問2が怖かった。これによって大きく評価が変わるのではと心配度合いはこれが最凶だった。結局どっちでもよかったとさ。
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